Sprzeciwiając się uznaniu przez Komisję Europejską za Bardzo Dużą Platformę Internetową, niemieckie Zalando składa do TSUE pierwszy pozew związany z regulacjami DSA.
Natan Waśniowski, Międzydziedzinowa Szkoła Doktorska
Pod koniec czerwca 2023 r. Zalando złożyło do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) pierwszy pozew [1] w związku z unijnym rozporządzeniem w sprawie jednolitego rynku usług cyfrowych (DSA) [2]. Niemiecki gigant internetowej sprzedaży odzieży zaskarżył decyzję Komisji Europejskiej (KE), w której ta wskazała Zalando jako bardzo dużą platformę online (Very Large Online Platform – VLOP).
Pod koniec ubiegłego roku weszło w życie rozporządzanie DSA, zgodnie z którym KE wskazuje największe platformy internetowe (VLOP) oraz wyszukiwarki internetowe (VLOSE – Very Large Online Search Engine). Podmioty, które trafią na tę listę muszą w ciągu 4 miesięcy spełnić dodatkowe obowiązki w zakresie zarządzania ryzykiem systemowym (m.in.: zwiększyć uprawnienia użytkowników, wzmocnić ochronę nieletnich czy usprawnić moderowanie treści) [3]. Więcej o obowiązkach podmiotów uznanych za VLOP na blogu pisała Zuzanna Choińska. Jako VLOP lub VLOSE, KE wskazuje dostawców platform internetowych i wyszukiwarek internetowych, których usługi posiadają conajmniej 45 mln użytkowników miesięcznie w UE oraz skreśla podmioty, których usługi w nieprzerwanym okresie jednego roku nie przekraczają tego poziomu. Decyzja KE wskazująca podmiot nie ma więc charakteru uznaniowego.
Pod koniec kwietnia, KE po raz pierwszy wydając wykaz [4] VLOP oraz VLOSE, za takie podmioty uznała 17 platform internetowych oraz dwie wyszukiwarki internetowe. Za jeden z podmiotów VLOP zostało uznane Zalando, które sprzeciw swój postanowiło rozstrzygnąć na wokandzie TSUE.
Jak podnosi spółka, KE nie uwzględniła hybrydowego modelu biznesowego firmy przez co błędnie sklasyfikowała Zalando jako VLOP. Niemiecki gigant wskazuje, że przy klasyfikacji bazowano na liczbie osób odwiedzających stronę sklepu, a nie faktycznych użytkowników platformy sprzedażowej [5]. Zdaniem firmy Komisja nie uwzględniła przeważającej natury biznesu Zalando tj. sprzedaży detalicznej, dla której znaczenie ma użytkownik korzystający z platformy, a nie wyłącznie ją odwiedzający. Ponadto, Zalando kwestionuje “nierówne traktowanie” mające wynikać z “braku jasnej i spójnej metodologii oceny” tego czy podmiot spełnia kryteria VLOP, czyli czy przekracza wskazane progi. Ostatecznie, w zakresie samych obowiązków DSA wiążących podmioty VLOP, Zalando równolegle wskazuje, że sam charakter platformy uniemożliwia rozpowszechnianie szkodliwych lub nielegalnych treści pochodzących od osób trzecich, a w zakresie naruszeń prawa własności intelektualnej wskazało, że na platformie prowadzona jest sprzedaż wyłącznie zweryfikowanych produktów.
Sprawa opiera się więc o spór co do pojęcia aktywnych odbiorców usługi. Zgodnie z DSA, za VLOP należy uznać podmiot, którego średnia liczba miesięcznie aktywnych odbiorców usługi w Unii jest równa liczbie 45 mln. Na pierwszy rzut oka argumentacja Zalando mogłaby się wydawać trafna, niemniej za aktywnych odbiorców usługi – zgodnie z ich definicją z DSA – rozumieć należy odbiorcę usługi, który skorzystał z usługi platformy internetowej, poprzez żądanie hostingu informacji albo zetknięcie się z informacjami, których hostem jest platforma internetowa, i rozpowszechnianymi za pośrednictwem jej interfejsu internetowego. Według tej definicji, aby być aktywnym odbiorcą usługi, wystarczy mieć z nią pasywny kontakt, o ile ma to związek z interfejsem internetowym usługodawcy. Zważywszy powyższe brak jest podstaw dla rozłączenia odbiorców usługi, na użytkowników, którzy skorzystali z usług sklepu (osoby, które zamówiły produkt w sklepie internetowym) oraz na takich, którzy nie skorzystali z usług sklepu (osoby, które tylko odwiedziły strony internetowe sklepu i nie złożyły zamówienia). Jednocześnie zgodnie z DSA za „odbiorców usługi” uważa się użytkowników biznesowych, konsumentów i innych użytkowników, więc również to nie jest płaszczyzna, na której można by dokonać rozróżnienia użytkowników i podzielić argumentację Zalando.
Jak wskazuje EURACTIV [6], Zalando było jedyną platformą, która zadeklarowała początkową liczbę poniżej progu 30,8 miliona użytkowników. Po wezwaniu przez KE do przedstawienia danych zgodnie z wytycznymi nowa liczba użytkowników wyniosła 83,3 mln. Spór o wykładnię aktywnego odbiorcy usługi jest więc obecny od samego początku. Po ogłoszeniu wykazu VLOP/VLOSE Zalando prowadziło w swojej sprawie rozmowy z KE, niemniej pozew zdaje się sugerować, że rozmowy te nie przynosiły pozytywnych dla Zalando rezultatów. Po komentarzach Thierry’ego Bretona, unijnego komisarza ds. rynku wewnętrznego, zapewniających o pewności Komisji co do właściwej metodologii i niedyskryminującego podejścia Komisji, zapewniającego równe szanse dla wszystkich raczej nie należy się spodziewać, że KE podzieli argumentację Zalando.
Jednocześnie ewentualna wygrana Zalando będzie miała donośne znacznie dla DSA. Wygrana przeciwko KE z pewnością zachęci inne firmy uznane za VLOP/VLOSE lub podmioty zbliżające się do progu 45 mln użytkowników do przeanalizowania modelu biznesowego Zalando, a w dalszej kolejności do prób podważenia własnego statusu VLOP/VLOSE lub bronienia się przed takim zakwalifikowaniem w przyszłości, celem zmniejszenia swoich obowiązków regulacyjnych. Na marginesie można wskazać, że w siostrzanej regulacji – DMA tj. Rozporządzeniu o rynkach cyfrowych pojawia się dość podobna kwestia statusu strażnika dostępu (gatekeeper), z którym również wiążą się dodatkowe regulacje. Ostatnio status strażnika dostępu notyfikował ByteDance (właściciel TikToka), jednocześnie negując zasadność takiego uznania. Firma z Chin z pewnością będzie z uwagą przyglądać się potyczce Zalando.
Sprawa w TSUE została zarejestrowana pod sygnaturą: T-348/23.
[1] Zalando przeciwko Komisji, Sprawa T-348/23 z dnia 27 czerwca 2023 r.
[2] Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2022/2065 z dnia 19 października 2022 r. w sprawie jednolitego rynku usług cyfrowych oraz zmiany dyrektywy 2000/31/WE (akt o usługach cyfrowych), dostęp: http://data.europa.eu/eli/reg/2022/2065/oj
[3] vide: art. 33 i nast. DSA
[4] Digital Services Act: Commission designates first set of Very Large Online Platforms and Search Engines, dostęp: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_23_2413
[5] „Zalando files legal action against the European Commission to contest its designation as a “Very Large Online Platform” as defined by the Digital Services Act”, dostęp: https://corporate.zalando.com/en/company/zalando-files-legal-action-against-european-commission-contest-its-designation-very-large
[6] M.Killeen, „Zalando files suit against Commission over very large platform designation”, EURACTIV, dostęp: https://www.euractiv.com/section/platforms/news/zalando-files-suit-against-commission-over-very-large-platform-designation/;
